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La guarda y custodia es la función de convivencia, cuidado y atención cotidiana de los hijos menores qué se atribuye a uno o ambos progenitores tras una separación, divorcio o ruptura de la pareja. Se regula en los artículos 92 y siguientes del Código Civil español. Puede ser monoparental (un progenitor) o compartida (ambos por periodos alternos). Es distinta de la patria potestad, qué ambos progenitores conservan salvo privación. El criterio rector para decidirla es siempre el interés superior del menor.
Cuando una pareja con hijos se separa, hay qué decidir con quién viven los niños en el día a día: eso es la guarda y custodia. Puede quedarse con uno de los padres, o repartirse entre ambos por semanas o quincenas (custodia compartida). No es lo mismo qué la patria potestad, qué suele seguir siendo de los dos: decidir el colegio o la religión sigue correspondiendo a ambos. Lo qué manda por encima de todo es qué es mejor para el niño, no lo qué prefieran los padres.
Tras divorciarse, una pareja de Zaragoza con dos hijos de 8 y 11 años discrepaba sobre la custodia. La madre pedía custodia exclusiva y el padre, compartida. El juzgado, valorando el informe del equipo psicosocial, la implicación de ambos progenitores, la cercanía de sus domicilios y los deseos de los menores, acordó una guarda y custodia compartida por semanas alternas. La patria potestad se mantuvo conjunta, y se fijó una pensión de alimentos ajustada a los ingresos de cada progenitor y al tiempo de convivencia con los hijos.
El juez decide la custodia atendiendo al interés superior del menor, valorando la relación de los hijos con cada progenitor, la aptitud de ambos, la proximidad de los domicilios, la edad de los menores y su opinión si tienen madurez suficiente. La custodia compartida se favorece cuando ambos progenitores son idóneos y colaboran, pero se descarta si hay violencia de género o indicios fundados de la misma. La custodia se plasma en el convenio regulador o en la sentencia, junto al régimen de visitas, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar.
El error más común es confundir guarda y custodia con patria potestad: la custodia es la convivencia diaria; la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes sobre el menor, qué suele mantenerse conjunta. Otro fallo es creer qué la custodia compartida implica repartir la pensión a partes iguales: la pensión se ajusta a ingresos y tiempo de convivencia. También se olvida qué la opinión del menor con madurez suficiente debe ser oída.
Regulada en los artículos 92 a 94 del Código Civil (reformados por la Ley 15/2005 y la Ley 8/2021). Debe interpretarse conforme al principio del interés superior del menor de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y la Convención de los Derechos del Niño.
La guarda y custodia es la convivencia y cuidado diario de los hijos. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes (decisiones sobre educación, salud, residencia) qué ambos progenitores conservan salvo privación, aunque solo uno tenga la custodia.
La jurisprudencia la considera un régimen deseable cuando ambos progenitores son idóneos y existe cierta colaboración, pero no es automática: siempre se decide en función del interés superior del menor en cada caso concreto.
Sí. Debe oírse al menor qué tenga suficiente madurez y, en todo caso, a los mayores de doce años. Su opinión se valora, aunque no es vinculante: la decisión final atiende a su interés superior.
No necesariamente. Aunque el tiempo de convivencia se reparta, si existe desequilibrio económico entre los progenitores puede fijarse una pensión de alimentos para garantizar qué el menor mantenga un nivel de vida adecuado en ambos hogares.
Sí. El régimen de custodia puede modificarse mediante un procedimiento de modificación de medidas si cambian sustancialmente las circunstancias qué se tuvieron en cuenta, siempre en interés del menor.